《医疗纠纷预防和处理条例》代《医疗事故处理条例》未成

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    《医疗纠纷预防和处理条例》原拟取代《医疗事故处理条例》，最终变成两法并行：前者更关注医疗纠纷，后者主要用于行政处理。
　　“（医疗机构）管办不分导致现在的行政执法效率不高，行政救济途径被边缘化，但立法不是要取消行政救济途径，而是要纠正。”
　　新条例最大突破，是允许患者查阅、复制“属于病历的全部资料”，这一表述被认为将会诊意见、病例讨论记录等“主观病历”纳入。
　　2018年10月1日，由国务院常务会议审议通过的《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称《预防条例》）将正式施行。它被视为国务院颁布的首部专门针对行业纠纷的行政法规。
　　《预防条例》在制定之时，被普遍认为将取代另一部主要用于调整医患关系的行政法规《医疗事故处理条例》（以下简称《事故条例》），后者自2002年施行以来饱受争议，“难以适应新形势的需要”。
　　出人意料的是，正式公布的《预防条例》，并未宣告《事故条例》同时废止，后者仍将在行政处理中发挥作用，但一些条款不再适用。
　　有专家认为，《事故条例》虽然存在种种问题，但在实践中仍起着难以替代的作用，对其正确的做法应该是“归位”，而不是“取消”。
　　二次征求意见稿“彻底重构” 《预防条例》由原国家卫计委主导制定。公布后，司法部、国家卫健委负责人曾对媒体谈及其制定背景：2002年出台的《事故条例》，虽然对预防和处理医疗纠纷发挥了作用，“但主要调整的是医疗事故引发的医疗纠纷，预防措施的针对性也不够强，难以适应新形势的需要……”
　　2015年1月，原国家卫计委向国务院报送《预防条例》送审稿。原国务院法制办（现已并入司法部）先后两次征求有关部门、地方政府、部分高校和医疗机构的意见，并在实地调研、召开专家论证会、进行部门协调的基础上，对送审稿进行了反复修改。
　　曾深度参与《预防条例》讨论的北京陈志华律师事务所主任陈志华告诉南方周末记者，关于是否废止《事故条例》的问题，在起草过程中曾出现“多次反复”，最开始“取消的声音非常高”。有人甚至还提出要起草《医疗纠纷处理法》，该建议未被采纳。
　　根据原国家卫计委就送审稿所作的说明，《预防条例》是作为《事故条例》的修订版而制定的。该说明将《事故条例》施行以来出现的若干问题，作为《预防条例》的起草背景，包括《事故条例》中医疗事故损害赔偿的内容已不适用、卫生计生行政部门处理医疗纠纷被质疑公正性、医疗纠纷非诉讼处理途径不畅，容易引发“大闹大赔、小闹小赔、不闹不赔”等不良现象。
　　送审稿首次报送国务院后，曾全文公布向社会征求意见。南方周末记者注意到，其最后一条写明：2002年9月1日国务院公布的《医疗事故处理条例》同时废止。
　　在为期一个月的征求意见期结束之后，“《预防条例》用来取代《事故条例》”仍是立法主流声音。国务院《2017年立法工作计划》中，也将“修订医疗事故处理条例”作为“力争年内完成的项目”。
　　直到2017年上半年，国务院法制办就《预防条例》发布第二次书面征求意见时，情况发生了“大逆转”——在二次征求意见稿中，“《医疗事故处理条例》同时废止”的条款被删除。
　　与此同时，原送审稿中与医疗事故有关的一个章节也被整体拿掉。而在原送审稿中被多次提及的“医疗事故”一词，在二次征求意见稿中仅出现一次，即：对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。
　　江苏省卫生法学会副会长胡晓翔认为，与原送审稿相比，二次征求意见稿“可以说是近似于彻底地重构了”。
　　律师陈志华认为，之所以发生“大逆转”，可能缘于立法者在起草过程中意识到，医疗纠纷中的民事责任与行政责任还是应当分开，而《预防条例》的立法本意主要是用于解决民事争议而非行政争议。
　　国家卫健委医政医管局副局长郭燕红曾在相关新闻发布会上解释，《预防条例》在反复修订过程中，社会、行业和法学界都贡献了很多的智慧经验。目前《预防条例》更多关注医疗纠纷，对于医疗纠纷之外的内容，在其他法律法规中予以规定；《医疗事故处理条例》仍然有效，主要用于行政处理。
　　专家：“医疗事故”概念不宜取消在二次征求意见稿出台之后，胡晓翔曾在一份公开建议中称，因为新旧两部行政法规很多内容交叉、重复，如果并行，将造成基层工作的混乱，医患双方将难以适从。
　　律师陈志华对此并不担心，因为根据新法优于旧法的立法原则，《事故条例》虽然保留，但其中与《预防条例》相冲突的内容将自动失效。
　　事实上，在2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）施行之后，《事故条例》中关于民事赔偿的内容在医疗诉讼中就已不再适用，甚至连“医疗事故”这一概念在医疗纠纷中也很少使用。
　　在北京大学医学人文研究院教授王岳看来，《事故条例》本来应该是一部针对医疗卫生行业内部的行政法规，但2002年制定的时候，却把它“勉强地用到了民事赔偿上”。
　　对于《事故条例》最终得以保留，王岳予以肯定。他认为，《事故条例》虽然存在种种问题，但在卫生行政执法中仍起着难以替代的作用。
　　《事故条例》规定，医疗机构一旦发生医疗事故，除了要对患者进行赔偿之外，卫生行政部门还将对医疗机构和事故责任人作出相应的行政处罚，重者甚至可以吊销医生的医师执业证书。
　　王岳认为，相比民事赔偿，这种（行政）惩罚更具震慑力。如果废止《事故条例》，意味着卫生行政部门对医疗机构和医务人员缺少了一个执法依据。
　　“（医疗机构）管办不分导致现在的行政执法效率不高，行政救济途径被边缘化，但立法不是要取消行政救济途径，而是要纠正。”王岳说，“应该让它（《事故条例》）回归应有的（定位），而不能取消。”
　　上海市律师协会医药健康业务研究委员会主任卢意光也认为，医疗领域总归还是要加强行政监管，医疗纠纷完全按照民事来处理“不是一个办法”，会助长医疗机构“用钱买太平”心理。
　　王岳还提到，《事故条例》还起着与刑法“医疗事故罪”相对接的功能。一旦医疗事故这个概念取消，“（医务人员）就和医疗事故罪这个罪名脱钩了。”因为司法实践中，只有行政机关认定构成医疗事故，检察机关才能提起公诉。
　　“国内医学界一直有个错误的认识，认为好像只有内地医生出错才追究刑事责任，实际上恰恰相反，我们（对医务人员）是很宽容的，你看这几年司法裁判文书网里，追究医务人员刑事责任的案例是凤毛麟角。”王岳对南方周末记者说，“台湾很多医生不得不去修一个法学学位，很主要的一个原因是，部分严重的医疗损害事件中医生会被追究刑事责任。台湾学者觉得也有道理，因为民事赔偿不足以震慑医生，所以行政和刑事处罚的力度必须加大。”
　　近期发表在《证据科学》的一篇关于医疗事故罪案件的论文提到，经检索中国裁判文书网，2012年9月至2017年10月，6年间，中国的医疗事故罪判决年均仅4.2起，且医疗事故罪主体多为基层医务人员，多发生在基层医疗机构，多由显而易见的过失引起。
　　在2002年《事故条例》出台之前，我国的医疗事故分为“医疗技术事故”和“医疗责任事故”，一旦构成“医疗责任事故”，就可以追究医务人员的刑事责任。但在《事故条例》中，医疗事故不再区分技术事故与责任事故。王岳认为，这导致医疗事故罪实际上“被架空”。
　　鉴定“双轨制”仍待解决随着2010年侵权责任法的实施，《事故条例》在医疗纠纷中的民事赔偿功能不复存在。与此同时，其行政执法功能在实践中也不乐观。
　　据陈志华介绍，在处理医疗纠纷中，有时会出现这种情况：医院为了规避行政责任，会主动要求患方走司法鉴定程序，宁可多赔钱也不做医疗事故鉴定；而患方认为医疗界“护短”，也不想做医疗事故鉴定。这就造成了医疗事故鉴定存在医患双方都“不待见”的状况。
　　按照原来的医疗事故处理制度，卫生行政部门对医疗机构所作的一些行政处罚要以构成医疗事故为前提，没有了医疗事故鉴定作依托，卫生行政部门就无法作相应的行政处罚。而《事故条例》一旦被废止，这种理论上的行政处罚也变得不可能。
　　鉴定问题被认为是解决医疗纠纷的关键。在医疗纠纷民事诉讼中，鉴定长期以来实行“双轨制”：一种是由司法鉴定机构做的司法鉴定，一种是由医学会做的医疗事故鉴定。2010年侵权责任法实施之后，在医疗纠纷诉讼中，事故鉴定统一更名为医疗损害鉴定，但鉴定程序不变。
　　关于鉴定，《预防条例》规定医学会和司法鉴定机构均可接受委托从事医疗损害鉴定。卫生和司法行政部门共同建立“医疗损害鉴定专家库”，专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家。医疗损害鉴定的具体管理办法，由国务院卫生、司法行政部门共同制定。
　　《预防条例》规定，医学会出具虚假医疗损害鉴定意见的，由卫生行政部门予以处罚。这被认为首次通过立法将医学会纳入监管范畴。
　　以往医学会所做的鉴定，出现过鉴定专家不签名、不出庭等有悖于法律规定的现象。南方周末记者注意到，在《预防条例》首次送审稿中，曾专门规定“鉴定专家应当在医疗事故技术鉴定书上签署姓名、专业和职称”。不过，随着二次征求意见稿删除医疗事故相关章节，该条款不复存在。
　　一位资深的卫生监督从业人员对南方周末记者表示，《事故条例》在现实中“不好用”。比如，《事故条例》禁止医疗机构伪造病历，否则卫生行政部门将予以处罚。但在现实中，如何认定病历“伪造”却一直没有标准。《预防条例》也规定不得篡改、伪造病历，但标准不明确问题同样存在。
　　值得一提的是，《预防条例》允许患者查阅、复制全部病历，这被认为是此次立法的最大突破之一。
　　在医学界，病历被分为客观病历和主观病历。“客观病历”主要指病人病情的客观记录，包括病人门诊病历、住院志、化验单、护理记录等；会诊意见、病例讨论记录、死亡讨论记录等带有医生主观判断色彩的病历则通常被归为“主观病历”。医学界的一种观点认为，允许患者查阅、复制主观病历，会导致医生在病例讨论中不敢讲话。
　　《事故条例》规定患者有权复制病历资料，但具体列举的均为客观病历。该条例虽未写明患者不允许复制主观病历，且留有“国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”的余地，但在现实中，医疗机构的普遍做法是，只允许患者查阅和复制客观病历，不允许患者查阅和复制主观病历。侵权责任法同样未规定患者可以复印主观病历。
　　而《预防条例》专门写明，患者有权查阅、复制“属于病历的全部资料”，这一表述被自然认为也将主观病历纳入。
　　在陈志华看来，这一突破是医患双方在医疗立法层面博弈数十年取得的成果。王岳则认为，这一变化与近年来部分医院主动向患者开放病历的实践有关。
　　“北京有些医院很早就已经不执行主客观病历的区分，把病历完全放开，也没有产生什么问题，”王岳说，“医院没有必要把病历藏着掖着，往往越不让患者看，患者越产生怀疑。”


　　注：本文来源   《南方周末》2018年9月27日版《<医疗纠纷预防和处理条例>正式施行背后 大逆转！<医疗事故处理条例>“起死回生” 》 记者/柴会群 实习生/马月）